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2015/11/16

老鄧看的勞動檢查 Ⅴ勞動契約


      雖然勞動契約係諾成契約:不以書面訂立為必要,原則上只要雙方意思合致,無論口頭約定、默示或事實行為發生均可成立,並且勞基法亦未強制規定勞動契約需以書面呈現,但因勞基法施行細則第7條規定勞動契約約定之事項多達13項,為避免勞資糾紛,具體明確勞資雙方之權利義務,老鄧仍建議還是以書面訂立為宜。

   因此接下來就來談談勞基法中勞動契約其相關內容與事項。

一、 種類依勞基法第9條可分
(ㄧ)定期契約 
    依據勞基法施行細則第6條規定,有下列四項:
1. 「臨時性工作」,係指無法預期之非繼續性工作,其工作期間在六個月以內者。 
2. 「短期性工作」,係指可預期於六個月內完成之非繼續性工作。 
3. 「季節性工作」,係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作,
      其工作期間在九個月以內者。
4. 「特定性工作」,係指可在特定期間完成之非繼續性工作,但其工作期間超過一年者,
      應報請主管機關核備。 

      舉例來說,診所助理依兩性工作平等法,申請育嬰留職停薪期間,診所僱用替代人力執行其原有之工作時,該替代人力之工作因係育嬰留職停薪期間勞工職務代理之性質,依勞動基準法第九條及其施行細則第六條規定,診所便得與其簽訂定期契約。

(二)不定期契約 
     有繼續性工作應為不定期契約,亦即勞基法規定僅有符合上述(一)之四類型之工作者,雇主始得與勞工約定「定期契約」,否則一律僅能約定「不定期契約」,故診所所僱用員工之契約基本上皆屬不定期契約。 
    另外勞工有繼續性工作之事實,即便雇主與勞工係約定「定期契約」,亦應視為 「不定期契約」,而不得適用勞基法所規定「定期契約」之法律效果。

(三)定期契約會被視為不定期契約 
     雇主與勞工所約定之「臨時性工作」或「短期性工作」之 「定期契約」屆滿,若有
1.勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。
2.雖經另訂新約,惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日,前後契約間斷期間
   未超過三十日者之情形時。 該兩點皆為雇主以約定「定期契約」之名,
    而行「不定期契約」之實。
    
       舉例來說,是有些診所為逃避助理資遣費等勞基法規定,與所聘用助理名義上一年一簽之「定期契約」,到底法律效果為何? 

       首先,在法律上定期契約還得依照工作性質去認定是屬於哪一種,如果是臨時或短期的,一個契約最多簽六個月,季節性的最多能簽到九個月,特定性工作的契約期限沒有上限,但一個契約若超過一年,就得向主管機關報備。所以除非你的工作是特定性工作,否則適用勞基法的行業,是沒有一個定期契約簽一年的期滿後再續約。 
     另外與助理所簽訂之一年一聘契約,若前後勞動契約之工作期間超過九十日,前後契約間斷期間未超過三十日者之情形時,一樣是被視為不定期契約,該助理仍被視為正職員工,享有勞基法所負有勞工之正常權利。 因此,一年一約能逃避及規避之法律上責任義務,幾乎為零,所以,就不要再想這方式了。

(四)定期與不定期契約之差別
1.定期契約預告期間工資(x)資遣費(x)
2.不定期契約預告期間工資(v)資遣費(v)

(五)年資計算 
       定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後,未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時,勞工前後工作年資,應合併計算。

二、 內容
勞動契約應依本法有關規定約定左列事項:
(ㄧ)工作場所及應從事之工作有關事項。(二)工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班有關事項。  (三)工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法有關事項。(四)有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項。(五)資遣費、退休金及其他津貼、獎金有關事項。(六)勞工應負擔之膳宿費、工作用具費有關事項。(七)安全衛生有關事項。(八)勞工教育、訓練有關事項。(九)福利有關事項。(十)災害補償及一般傷病補助有關事項。(十一)應遵守之紀律有關事項。(十二)獎懲有關事項。(十三)、其他勞資權利義務有關事項。

三、勞動契約之片面終止 
     不論是定期或不定期契約之終止,當雇主或勞工想要片面終止契約,都必須符合法定特定事由,並且在某些情形下,欲終止一方必須經過預告程序。 
     雇主因可歸責於自己或勞工事由,或其他不可抗力因素可以在完成預告程序後,終止勞動契約。但若女姓員工分娩前後或妊娠三個月以上流產者,於產假停止工作期間;以及勞工因遭遇職業災害不能工作的醫療期間,雇主原則上不得終止契約。 

勞動契約之片面終止,以雇主及勞工,加上有無預告之情況,共可分為下列四種情況, 
(一) 雇主應經預告終止契約 
有下列情事之一,雇主應經預告終止契約,
1.歇業或轉讓時。
2.虧損或業務緊縮時。
3.不可抗力暫停工作在一個月以上時。
4.業務性質變更,有減少勞工之必要,又無適當工作可供安置時。
5.勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。

(二)雇主可不經預告終止契約 
1.於訂立勞動契約時為虛偽意思表示,使雇主誤信而有受損害之虞者。
2.對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工,實施暴行或有重大侮辱之行為者。
3.受有期徒刑以上刑之宣告確定,而未諭知緩刑或未准易科罰金者。
4.違反勞動契約或工作規則,情節重大者。
5.故意損耗機器、工具、原料、產品,或其他雇主所有物品,
   或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密,致雇主受有損害者。
6.無正當理由繼續曠工三日,或一個月內曠工達六日者。
   雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者,應自知悉其情形之日起,三十日內為之。
7. 雇主如依1.2.4.6.點規定終止契約者,應自知悉其情形之日起,三十日內為之。

(三)勞工應經預告終止契約
1. 勞工本於契約自由原則,有權隨時終止契約。
2.勞工依法,應經預告終止契約,但終止契約時,必須於法定期間內預告雇主,
   使雇主可以提早時間找人接替工作。
3不定期契約,勞工終止契約時,應準用第十六條第一項規定期間預告雇主。

(四)勞工可不經預告終止契約 

勞工有下列情況,得不經預告終止契約:
1.雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示,使勞工誤信而有受損害之虞者。
2.雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工,實施暴行或有重大侮辱之行為者。
3.契約所訂之工作,對於勞工健康有危害之虞,經通知雇主改善而無效果者。
4.雇主、雇主代理人或其他勞工患有惡性傳染病,有傳染之虞者。
5.雇主不依勞動契約給付工作報酬,或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。
6.雇主違反勞動契約或勞工法令,致有損害勞工權益之虞者。
7.勞工依1.6.規定終止契約者,應自知悉其情形之日起,三十日內為之。
8.有2.4.情形,雇主已將該代理人解僱或已將患有惡性傳染病者送醫或解僱,勞工不得終止契約。

四、預告期間
    所謂預告,指的是「預先告知」,即勞工將要終止勞動契約之意思告知於雇主(反之亦然),預告不以書面為限,口頭告知亦可。

(ㄧ)適用時機
1. 三、(一)雇主應經預告終止契約之情況
2. 三、(三)勞工應經預告終止契約之情況。

(二)預告期間
1.繼續工作三個月以上一年未滿者,於十日前預告之。
2.繼續工作一年以上三年未滿者,於二十日前預告之。
3.繼續工作三年以上者,於三十日前預告之。

(三)適用方式 
勞工於接到前項預告後,為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數,每星期不得超過二日之工作時間,請假期間之工資照給。

(四) 違反效力
    未依規定期間預告而終止契約之法律效果,可分勞工及雇主兩方面來說明。 

1. 勞工 
         如未依規定期間預告而終止契約,其終止契約之行為,
      必須等到法律預告期間屆滿時,才會發生終止契約的效果,契約才會真正終止。
     舉例來說,當診所繼續工作三年以上的員工提出辭呈,必須三十日前預告診所。在法律預告期間屆滿前,契約關係仍然存在,員工必須依照原訂契約繼續工作,否則即違反勞動契約,而會有損害賠償等規定之適用。 
2. 雇主
(1)未依規定期間預告而終止契約,其終止契約之行為,也必須等到法律預告期間屆滿時,才會發
         生終止契約的效果。 
(2)但是如果雇主在預告期間屆滿前,依照勞基法第16條第3項之規定,
         雇主依此補給預告期間之工資後,即已替代完成必須之預告期間,而提前發生終止勞動契約的效力。 
     
      舉例來說,診所員工當繼續工作三年以上,診所如欲終止契約,依規定應於三十日前預告,如果診所只在離職日十日前預告,則診所應再補給二十日預告期間的工資,才會發生終止契約的效果。 

(五) 罰則
    雇主未依規定期間預告而終止契約者,應給付預告期間之工資。

五、資遣費
(ㄧ)雇主應發給時機 
1. 雇主依三、(一)規定終止契約者
2. 勞工因三、(四)之情況,不經預告而終止契約者

(二) 發給金額(指適用勞退新制) 
     勞工退休金條例(勞退新制) 自94年7月1日起正式施行雇主終止契約時,須按照勞工退休金條例第12條規定第1項規定,不適用勞動基準法第十七條之規定。
1.在同一雇主之事業單位繼續工作,每滿一年發給相當於1/2個月平均工資之資遣費。
2.依前款計算之剩餘月數,或工作未滿一年者,以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。 

(三)發給時限 雇主應於終止勞動契約三十日內發給。

(四)雇主不需發給預告工資及遣散費時機
1. 雇主依三、(二)終止契約者 。
2. 勞工依三、(三)終止契約者 。
3. 定期勞動契約期滿離職者 。

六、發給服務證明義務
1.依法規定,勞動契約終止時,勞工如請求發給服務證明書(也就是所謂離職證明書),
    雇主或其代理人不得拒絕 。
2. 離職證明書最常使用的法律用途為,
    其一、於請領勞工保險「失業給付」時,以提出「離職證明書」佐證勞工為「非自願離職」(非自願離職例如為:關廠、遷廠、歇業、解散;勞動基準法第11條各款、第14條第1項各款、第11條但書、第20條)。
   其二、則是佐證「非自願離職」以作為 向雇主請求依法給付資遣費之證據。
3..違反者,處二千元以上二萬元以下罰鍰。 

七、已無試用期間
1.勞動基準法施行細則,原有「試用期間不得超過四十日」之規定,
   該規定於86年6月12日修正後,有關「試用期間」之規定已刪除。
2.但勞資雙方依工作特性,在不違背契約誠信原則下,可自由約定合理之試用期。
   而雙方勞動契約之效力自試用期間開始時即已發生,
    只是雇主另外保留解雇權(契約終止權),
     一旦於試用期間中發現適用勞工有不適格工作之情形時,即得以之作為理由將試用勞工解雇。
3.勞動條件方面,在試用期間勞工其他勞動條件與一般勞工之間不應有所差別,
     雇主不能恣意地以試用為由,降低試用勞工之勞動條件,
    因此試用期間勞工仍受勞動基準法關於工作時間、給假日、職業災害補償權等之保障。

八、小結
      勞動檢查中之勞動契約,雖法未強制以書面呈現,但未免事後勞資雙方爭議舉證困難,仍建議以簽具書面為佳。另外對於法規雖未要求30人以下事業單位需訂定工作規則,因此亦可在契約中直接將工作規則寫入,以免日後爭議。現今勞方資訊豐富與精確,且對自我權益積極爭取,身為資方的診所,如盡可能確實遵循勞基法相關規範,或許是另一種別挖洞給自己跳的方式吧。

下文待續。
照片一為診所勞資契約範本首頁,照片二而精簡,照片三圍離職證明書,提供大家參考 。