「請神要難，送神才容易」最終篇，好聚好散。

「請神要難，送神才容易」送神篇，好聚好散

雖然辛苦應徵到一位似乎不錯的牙助，但天下沒有不散的宴席，有時是因為牙助個人生涯規劃的問題，或者因為工作環境、氣氛不佳等其他因素需離職。離職是件可大可小的事，有時也是件可喜可賀的事，更有時卻變成怒目相視的事，此時也許院所與牙助之間彼此有訴不盡的委屈與不平，但用情緒來處理問題往往會事倍功半，況且老鄧總覺得「好聚好散」，既然彼此真的不適合，強求（彼此強迫、互相要求）也沒意思，最好的方式就是一切依法，照規矩來，解僱也解的心安，離職也離的理得。

有關勞動契約之終止與解僱相關事項，在老鄧看的勞動檢查 Ⅴ勞動契約這篇文章有相關說明，各位可參考，http://old-teng.blogspot.tw/2015/11/blog-post_15.html。

一般而言牙助離開院所，有三種情形，資遣、開除及自願離職，其中自願離職情形最單純，院所不需給資遣費及預告工資，而資遣及開除則是最常產生爭議的兩大狀況。

以下幾項，是當院所認為不適任的牙助，想要提出資遣或開除時，院所容易犯的錯誤，提醒大家注意。畢竟既然彼此不認同，如何可以在不違法下，且能讓對方心服口服，不留話柄的達成彼此好聚好散的目的，才是真正重點，而非逞一時之快，徒增彼此不必要之困擾。

ㄧ、解僱程序一定要合法

解僱一向是勞資糾紛之大宗，當未合法解僱員工時，有時會在一年後接到對方的訴訟狀，除要求確認彼此僱傭關係仍存在外，還會跟雇主索賠這一年來的薪資，雖然有時明明是員工未認真工作而導致不適任，但卻常常因雇主未依法、合法解僱員工，反而造成院所賠了夫人又折兵的現象。

（ㄧ）、資遣（合法解僱但須預告）

依勞基法第11條，雇主有以下5種狀況，只要有預告，便可合法解雇員工。

➀歇業或轉讓時、

➁虧損或業務緊縮時、

➂不可抗力暫停工作在一個月以上時、業務性質變更，

➃有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，

➄勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。

其中一般院所最常用到的便是第5款，「確不能勝任」的情況，

但到底怎樣才算 「不能勝任」，這是個不確定法律概念，一般法院的看法為，

1.客觀上，指勞工在學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言， 也就是說，勞工因個人專業能力不足或體力不足，無法勝任工作，便為不能勝任。

2.主觀上，當員工能為而不為，可以做而無意願做，造成違反勞工應忠誠履行
勞務給付之義務者，便屬之。或者勞工雖具備能力，但工作態度消極、怠惰敷衍以致客觀上呈現出無法完成其工作時，也算是。

3.工作卻不能勝任的判斷，仍必須符合解僱最後手段性原則。也就是說必須已給予適當改善或勸導等程序，最後不得已才能以解僱之手段為之。

各位看了上述幾點，似乎好像還是不明確的感覺，的確，不管主、客觀因素，最需要的便是明確的事實來證明你所謂不勝任的結果。例如，員工的業務工作，以往都做得很好，但這段時間來，卻毫無理由的無法完成或拖延，導致院所許多業務因而延滯，此時你該做的是，紀錄未做好及未完成的事物，及所造成對院所實質的影響，並且加上曾經勸導與要求改善的人事時地物，也就是所謂的完整舉證，千萬不要用更模糊的敘述，來呈現這員工的不適任否則是很容易造成所得的非法解雇的。

另外，之前曾經提到工作規則及請假規則的訂定，透過明確的規則訂定，包括勸導、輔導、懲戒等程序，且到職前已讓員工充分了解及溝通，並最後請員工簽字證明已瞭院所規定，日後再舉證員工不適任時，彼此才有明確的依循。例如，曾有新進助理，因有豐富跟刀經驗，因此第一個月便安排她跟五台刀，結果其中三台，皆在上班前半小時以身體不適為由請假，實務上不太容易以請假或遲到，過多為由直接解僱員工，但卻可在院所相關規則直接明定，若因請假程序不完備除以曠職論外，如因每月二次以上此類情狀，而影響診所業務運作與執行，將以不適任解雇。不能勝任或許有許多模糊地帶，但透過明確規則訂定及雙方皆簽名同意，萬一真的不幸院所遇到此狀況，也才有明確證據可舉證所與呈現之事實，進而讓自己不易立於不利地位。

（二）開除（合法解僱但不需預告）

依勞基法第12條，規範可直接開除員工的條件，由於可不經預告，而直接開除員工，故法院會對此類狀況要求較，資遣（合法解僱需預告）更嚴謹及更明確，共有6款，

➀於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。

➁對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。

➂受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。

➃違反勞動契約或工作規則，情節重大者。

所謂情節重大，非單純以契約、工作規則或雇主單方認為所載情節重大，法院便會認定既屬情節重大，仍會以實際狀況客觀認定之。所以請注意，「不能勝任」與「情節重大」是不同的，千萬不要用錯，否則極易有非法解僱之虞。

➄故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩
漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。

➅「無正當理由」繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。

關於此款應用，必須有「無正當理由」及「繼續曠工」兩項要件皆須符合，才適用。另外還有以下需注意，

ⅰ「無正當理由」乃指，勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假，也就是說，勞工於有事必須親自處理之正當理由時，固得請假；然法律既同時課以勞工應依法定程序辦理請假手續之義務，對於請假程序之認定，則可透過一開始便談妥也簽名的請假規則來認定。則勞工倘未依該程序辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職。

ⅱ.所謂「曠工」，係指勞工於有工作義務日，未經請假而無故不到職狀況。
「繼續」，並非以連續為要件，而是指工作日之連續曠工，但工作日如有例假日及休息（或請假）日之間隔，仍屬繼續。所以「繼續曠工3日」必須扣除例假（或請假）日後，仍達3日者，始算繼續曠工3日。

例如勞工星期四、五連續無故曠工2日後，第3、4日雖間隔週休2日之星期六與星期日，然於隔週星期一又無故曠工1日時，即構成無正當理由繼續曠工3日。

ⅲ.所謂一個月曠工達6天中的一個月，主要是指第一次無正當理由曠工發生後起算，30日內累積達6次，即可直接無需預告解雇。

二、未預告

就如前面所述，當進行資遣（合法解僱需預告）時，許多院所都會因一時激動，雖解僱要件合法，但卻忘了預告，而直接請員工走路。忘了預告的法律效果，便是需補足員工預告天數之工資，或者真的不想再見到她，當然也可直接給她預告天數工資，然後請她做到當天，不用再來。

而其預告天數為，

1.繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。

2.繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。

3.繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。

另外還需注意，當員工於接到預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資則需照給。

三、未給資遣費

如果是前面（ㄧ）的解僱狀況，除了需預告外，另外還需付員工資遣費，許多雇主都以為自己可以用上述（二）直接開除而不需預告，所以也可以不需付遣散費，但老鄧說過，這部分實務上認定會比較嚴格，除非員工真的符合要件，否則很容易因錯用，除須補預告工資及資遣費外，萬一解僱不合法，還會被要求確認僱傭關係而補付該段時間工資，千萬要注意。

資遣費之多寡，由於勞工退休金條例(勞退新制) 自94年7月1日起正式施行，

1.在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於1/2個月平均工資之資遣費。

2.依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。

3.前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約三十日內發給。

四、不開立離職證明書

1. 依法規定，勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書（也就是所謂離職證明書），雇主或其代理人不得拒絕 。違反者罰二萬元以上三十萬元以下。

2. 其實沒有所謂非自願離職證明書，只有離職證明書，只是因為在此證明書中有一欄位為如果是牙助被資遣時（不是開除喔），可以勾選所為非自願離職這選項。

離職原因 （本欄僅可勾選一項）	一、非自願離職： □關廠      □遷廠      □休業      □解散      □受破產宣告 勞動基準法第十一條：□一款   R二款  □三款   □四款   □五款 勞動基準法第十四條第一項：□一款  □二款  □三款  □四款  □五款  □六款 □勞動基準法第十三條但書  □勞動基準法第二十條 □定期契約工作期滿：自   年   月   日至   年   月   日
	二、□自願離職	三、□其他                           （勾選此項者，務必文字說明）

3.離職證明書最常使用的法律用途為，

(1)於請領勞工保險「失業給付」時，

    以提出「離職證明書」佐證勞工為「非自願離職」。

(2)則是佐證「非自願離職」以作為向雇主請求依法給付資遣費之證據。

五、總結

緣起緣滅、好聚好散，其實絕大多數牙助都是牙醫師的好夥伴、好戰友，今天如果因為想離職、需離職或者不得不請她離職，基本上在勞基法的保障下，本來就有屬於牙助該擁有的權利，這些不會因院所情緒上主觀的反應及反射強烈與否，而有差異，因此過度的情緒摻雜來處理離職事情，往往在法律關係上會化簡為繁，在金錢給付上化少為多，特別是在資遣或開除的選項時，絕非以一時情緒激動而自以為有權直接開除，而未顧慮到勞基法所賦予牙助的權力，而且往往又因一時的激動，誤解、誤用、誤會法律之下，反而造成院所更多的糾紛與損失，雖然有時激動氣憤難免，但沒人叫你必須當下決定，等冷靜下來，再來好好思考相關法律程序，符合資遣，就該給預告、預告工資及資遣費該過離職證明書就開吧，我相信總有極少數很惡劣的員工，造成院所及其他人員困擾，但仔細想想，遇到這種人不是更應該照法律程序來走嘛？否則不就又掉到她的陷阱，讓自己更困擾或者更煩惱嗎？


好聚好散，不是示弱，只是想讓自己少些煩惱，有些煩惱總是因為強出頭，法律不會因為你強出頭就認為你有理，因為法律是講法的，雖然也會有情理考量，但真的不多。有時想想這些本來依法就事應該做的，就請照法律規定來。
醫療糾紛已經夠煩人了，更且那是自己無法掌控的，但勞資爭議卻是大多可以不需煩惱的，

只要你願意，依法行事，不要計較那麼多，就能好聚好散。